当前位置: 首页 >> 城管纪实 > > 他山之石

探讨|如何认识违建查处中的这几个实际问题

阅读次数: 出处: 发布日期:2018-08-10 16:59:00

在违法建设案件办理过程中,存在着一些无法回避的实体问题和程序问题,笔者从自身工作实际出发,尝试对相关法律法规进行梳理,谈谈自己的理解与看法,求教于方家。

一、关于违法建设的事实认定

违法建设的事实认定其职能在规划管理部门,但规划部门在出具鉴证意见时一般不明确表述其是否为违法建设,执法部门对此存在一定困惑。

查阅相关司法案例发现,审判机关对规划部门出具的“在我局未查到相关审批资料”意见一般认可为违法建设认定依据,也有些判例中持相反态度。

《城乡规划法》虽未未明确“违法建设”这一概念,但结合第四十条第一款、第六十四条、第六十五条理解,违法建设为应当取得而未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证进行的工程建设。

按照住建部2012年发布的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第二条第二款,违法建设应当为未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设。

因此,规划部门出具的“在我局未查到相关审批资料”意见可作为违法建设认定的依据。

二、关于县级以上地方人民政府“责成”

《城乡规划法》第六十八条规定,城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后,当事人不停止建设或者逾期不拆除的,建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。

按照此条款,执法单位在作出限期拆除决定后当事人不履行限期拆除决定的,须由县级以上人民政府“责成”后执法部门方可采取强制拆除等措施。

从字面意思理解,“责成”应当为一个主动行为,但在实际案件办理过程中地方人民政府很难主动去发现违法线索,一般由执法部门对案件办理情况进行上报,请求县级以上人民政府批复。

同时,因城管部门权责清单中已有违法建设强制拆除的执法权,是否必须一案一报值得商榷。目前有些地方以地方立法形式对“责成”作了统一授权。

按照《行政强制法》第三十五条理解,行政机关作出强制执行决定之前行政机关应当催告当事人履行义务。催告为进入行政强制执行的前提,只有经催告当事人仍不履行行政决定方可进入强制执行程序。故应当理解为行政机关先行催告,后取得县级以上人民政府“责成”。

三、关于公告程序

对于公告在违法建设强制执法程序中处于什么位置,目前主要有两种意见:一种认为应当在催告之后,一种认为应当在强拆决定之后。笔者认为公告处于执法程序的什么位置应当取决于公告的内容。

《行政强制法》第四十四条要求,对违法建设需要强制拆除的应当进行公告,限期当事人自行拆除。

之所以出现不同的理解,主要是第四十四条在对公告的表述中出现了“限期当事人自行拆除”,对此处“限期”的理解是限期拆除决定中的限期还是对强制执行之前的限期非常关键。

笔者认为应当结合第四十四条在《行政强制法》中所处的章节及第四十四条中关于“公告”表述的前后文进行理解。

第四十四条中表述的为“强制拆除”而不是“强制执行决定”,更着重的应当为实际强制拆除而不是强制执行的程序,故“公告”的内容应当是在实际执行强制拆除之前对强制决定的公告,故公告程序应当在作出行政强制决定之后,实际设施强制拆除之前。

四、关于复议和诉讼期间

《行政强制法》第四十四条作为违法建设强制拆除的特别条款规定,当事人在法定期限内不复议不诉讼不拆除的行政机关可依法强制拆除。

对于复议和诉讼期限,《行政复议法》第九条规定,一般复议期限为六十日;《行政诉讼法》第四十六条规定,一般诉讼期为六个月。第四十五条规定对复议决定不服的可在十五内申请行政诉讼。

由此当事人不复议不诉讼的情况下行政机关需要给当事人最长六个月的诉讼期间。

五、关于复议诉讼期间所处程序

关于第四十四条赋予当事人的法律救济期间究竟是在执法程序中的什么位置,因第四十四条中未进行明确表述,目前主要有两种观点,一种认为在限期拆除决定后,一种认为在强制拆除决定后。

笔者现对两种观点分别进行简要分析:

观点一是限期拆除决定后。《行政强制法》第四十四条在第四章行政机关强制执行中,强制执行为对行政决定的强制执行,在违法建设强制拆除案件中,行政机关做出的限期拆除决定应当理解为行政处罚。

按照《行政处罚法》第三十九条之规定,行政处罚决定中应当载明复议诉讼的途径和期限,故对《行政强制法》第四十四条所表述的复议和诉讼期间应当参照《行政强制法》第五十三条理解为行政机关作出限期拆除决定的复议和诉讼期限。

观点二是强制拆除决定后。《行政强制法》三十四条当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的,具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行,第三十七条经催告当事人逾期仍不履行行政决定且无正当理由的,行政机关可以做出强制执行决定。

城管部门为有违法建设强制执行权的行政机关,按照强制法第三十四条、第三十七条规定,在限期拆除决定到期后行政机关即可依法进行催告,催告仍不履行行政决定的即可做出强制执行决定。

《城乡规划法》及住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》中对于“限期拆除”“责令限期拆除”与行政处罚进行了分别表述,按此理解限期拆除的行政决定与行政处罚有本质区别。

《行政处罚法》第八条中规定的行政处罚的种类中也没有限期拆除。同时按照2012年12月19日《国务院法制办〈关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示的复函〉》(国法秘研函〔2012〕665号)理解,责令限期拆除不是行政处罚决定。由此也就不需要按照《行政处罚法》第三十九条规定赋予当事人复议和诉讼权利告知其途径和期限。

笔者倾向于第二种观点,《行政强制法》第四十四条是对违法建设限期拆除强制执行实际实施的进一步规范,因限期拆除不是处罚决定,无法切实保障当事人的合法权益,故《行政强制法》在强制拆除决定送达后赋予当事人复议诉讼的法律救济权利。

综上,个人理解违法建设拆除案件在确认违法事实后应当作出限期拆除决定,当事人在限期内不拆除的进入行政强制执行程序,作出催告,取得县级以上人民政府“责成”、作出强制拆除决定,强拆决定后进行公告,强制拆除决定作出后当事人在法定期间内不拆除不复议不诉讼的,行政机关即可实施强制执行拆除。